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Presentación:
A efectos de preparar el Encuentro Nacional de ONGs de Infancia a realizarse los días 28 y 29 de Noviembre del año 2002, se ha encargado a esta comisión la elaboración de un documento y propuesta metodológica para discutir el Proyecto de Ley de Responsabilidad de Adolescentes por infracciones a la ley penal (presentado por el Ejecutivo al parlamento durante el mes de Agosto de 2002).
1.- Antecedentes
Al ratificarse la Convención sobre los Derechos del Niño por el Estado de Chile en 1990 el panorama jurídico que se genera es contradictorio. Por una parte rige tal instrumento de origen internacional (que en cuanto consagra derechos fundamentales de las personas sostenemos tiene rango constitucional, en virtud del artículo 5 de la Constitución), y por otro subsisten las leyes e instituciones previas, que sólo sufren reformas muy parciales y dispersas, sin alterar el modelo en su integralidad.
Nuestra legislación consagra actualmente la absoluta inimputabilidad penal del menor de 16 años, combinada con un sistema tutelar de protección. Esto significa que el niño inculpado de un delito, no es enviado a sede criminal y no enfrenta un juicio en su contra sino que pasa al juzgado de menores respectivo. Allí se le aplica, en un procedimiento verbal y sin forma de juicio (art. 34 de la Ley de Menores), una medida de protección en conformidad al artículo 29.
Respecto del mayor de 16 y menor de 18 años, y de acuerdo con el art. 10 Nº3 del Código Penal, nuestra ley lo consagra exento de responsabilidad criminal, “a no ser que conste que han obrado con discernimiento”. De este modo, se establece una presunción simplemente legal de inimputabilidad penal de los adolescentes comprendidos entre las edades indicadas, presunción que puede ser desvirtuada judicialmente a través del procedimiento previo de examen de discernimiento.
Si el menor es declarado “con discernimiento” por el juzgado de menores y la Corte de Apelaciones ratifica esa resolución (en la R. Metropolitana la duración promedio del discernimiento es de 45 días) el tribunal del crimen es quien va a seguir un juicio en su contra, igual que si fuera un adulto, con una atenuante especial por ser menor de 18 años que le rebaja en un grado la pena. Esa es la única diferencia entre un juicio criminal contra un adulto y contra un menor. El adolescente procesado, si es privado de su libertad, permanecerá recluido en una sección especial de una cárcel de adultos. La ley 19.343, llamada de Erradicación de menores de cárceles de adultos ha resultado una promesa incumplida por el Estado. Pero incluso esta débil separación desaparece del todo una vez que cumple su mayoría de edad, momento en el que ingresa de lleno a las cárceles de adultos.
En el marco del proceso penal de adultos, no hay sanciones educativas ni existen serios programas de reinserción al interior de las cárceles. Por su minoría de edad, y la eventual concurrencia de otra atenuante, es probable que en caso de ser condenado sea sujeto de algún beneficio de la ley 18.216, esto es, remisión condicional de la pena, libertad vigilada o reclusión nocturna.
Si a su vez, el niño o adolescente es declarado sin discernimiento, el tribunal adoptará a su respecto alguna de las medidas del ya citado a. 29.
Respecto a los centros privativos de libertad en que permanecen niños y adolescentes es elocuente verificar que en Chile, de los 54 Centros autorizados para mantener privado de libertad a un menor de edad durante el discernimiento, 38 son Centros Penitenciarios de Adultos y 16 son COD, es decir, por cada COD hay 2,3 recintos de adultos que cumplen la misma función. Esta realidad es más impactante si pensamos que de los 16 COD, 4 están en la Región Metropolitana.
Párrafo aparte merece la situación de las niñas: sólo en 4 regiones existen COD para ellas, en nueve existen cárceles de adultos autorizadas para recibirlas y en dos no existe ni COD ni cárcel de adultos, de manera que si se quiere privar de libertad a una niña de esa región se la debería enviar a un recinto de otra región.
Del estudio de CEJIL y U. Diego Portales(2002) , extraemos un ilustrador cuadro respecto a la implementación práctica de la ley de erradicación de menores.
CUADRO Nº4 Ingreso Anual de Niños y Niñas a Recintos de Gendarmería
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
TOTAL 5.346 7.891 6.266 6.547 4.979 2.459 2.745 2.998 3.259 4.026 4.959 4.008
Dicen los autores: “Podemos observar que:
(1) de los últimos 12 años, 1995, año posterior a la Ley 19.343, tuvo tanto la menor cantidad de niños y niñas por día en recintos de Gendarmería como el menor ingreso total anual;
(2) entre 1996 y el 2000 el número anual y el promedio diario de niños en Recintos de Gendarmería han aumentado;
(3) la ley para la erradicación de menores de las cárceles de adultos no cumplió su objetivo y siete años después de su entrada en vigencia hay diariamente más niños en cárceles de adultos y el ingreso anual de niños a cárceles de adultos es un 19,5% menos.”
En este escenario se asistió al diseño e implementación de la Reforma Procesal Penal, que viene a modificar sustancialmente la regulación de la justicia criminal en Chile, y que afecta a los menores de edad en tanto todavía rige el sistema del discernimiento y con él, la posibilidad de juzgar a los menores de edad de acuerdo al sistema de adultos. En Mayo de 2002 se publicó la Ley 19.806, que contiene normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, y que incluye modificaciones importantes a la Ley de Menores, diferenciando las medidas aplicables a infractores del resto de las situaciones, y derogando el largamente criticado artículo 32.
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Desde mediados de los 90 comenzaron a elaborarse en el Ministerio de Justicia borradores o anteproyectos en esta materia, que circularon de manera muy restringida entre quienes tuvieron a su cargo diseñar tal reforma. Recién en 1998 se publicó conjuntamente por Unicef y el Ministerio de Justicia una versión de este anteproyecto que pudo ser difundida entre cierto público interesado.
La justificación de la reforma proyectada atendía principalmente al hecho de asumir que los sistemas tutelares de menores en Latinoamérica fueron siempre un fraude de etiquetas que bajo el pretexto de la protección cobijaban una mezcla de política criminal con política asistencial, y fueron calificados de sistemas penales encubiertos. Además, se criticaba que estos sistemas, al operar bajo la lógica de protección, no actuaban limitados por garantías, y aplicaban así discrecionalmente medidas que materialmente nunca dejaron de tener un contenido privativo o restrictivo de derechos y que se fundamentaban en la supuesta peligrosidad social de cada niño. De esta forma, se planteaba la necesidad de asumir el carácter penal de la respuesta estatal frente a las infracciones a la ley penal cometidas por personas menores de edad, y la necesidad de que tal respuesta operara a través de un sistema especial de responsabilidad juvenil, fijando una edad bajo la cual las personas quedaran totalmente excluidas de este sistema, evitando de manera absoluta que menores de 18 años sean juzgados como adultos, y dotando a este sistema especial de todos los derechos y garantías propios del debido proceso, más los derechos y garantías específicos para personas menores de edad, señalados principalmente por los artículos 37 y 40 de la Convención.
Desde un inicio hubo a nivel de lenguaje un problema grave que en gran medida orientaba las posiciones de distintos actores frente a esta reforma. Por una parte, los medios de comunicación y sectores del propio Estado denominaron esta reforma proyectada como una “rebaja de la edad de responsabilidad penal” a los 14 años. Por otro lado, en tanto se suponía que el sistema a implementar entre los 14 y los 18 años era un sistema especial, distinto al sistema penal de adultos, lo que esta reforma debía hacer era subir a 18 años la responsabilidad penal de adultos (eliminando el discerminiento y la posibilidad de juzgar a los mayores de 16 como adultos), creando un sistema específico cuya edad mínima fueran los 14 (renunciando totalmente a la aplicación de medidas punitivas abiertas o encubiertas bajo esa edad mínima). Esto último es lo que resultaba coherente con la Convención, que en su artículo 40.3 señala la obligación del Estado Parte de establecer “leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”.
Esta especifidad anunciada desde el Ejecutivo se basaba en un modelo de derecho penal mínimo, con procedimientos breves, predominio de sanciones no privativas de libertad, con un catálogo cerrado de infracciones juveniles mediante el cual se despenalizaban varias de las conductas que son sancionables de ser cometidas por adultos. Además, dentro del catálogo de infracciones se distinguía un grupo reducido de “infracciones graves”, que eran las únicas que podían ser sancionadas con medidas privativas de libertad, y sólo respecto de imputaciones de ese tipo de infracciones sería posible adoptar medidas cautelares durante el procedimiento.
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El anteproyecto que se conoció en 1998 respondía en gran medida a la fundamentación que se ha señalado: catálogo cerrado de infracciones; medidas privativas de libertad sólo respecto de infracciones graves, por un máximo de 3 años y aplicables en principio sólo a los mayores de 16; justicia especializada; potente marco de garantías legales, procesales y de ejecución.
Frente a tal propuesta, las posturas desde las ONGs de Infancia podían resumirse en dos:
-Rechazo tajante a la definición del problema como “penal” y a asumir a las medidas de protección como sanciones o penas, por cuanto el aceptar la lógica penal del fenómeno y de su respuesta implicaría una construcción jurídica reduccionista que tendería a estigmatizar a los jóvenes y a negar la dimensión rehabilitadora, de integración social, o socio-educativa de los programas existentes. En particular es fuerte la crítica hacia la nula valoración que el Estado estaría haciendo de las experiencias innovadoras con infractores en el medio libre. Frente al anteproyecto del Ejecutivo esta postura no ofrece una contrapropuesta de reforma legal, e insiste en la necesidad de no renunciar a un enfoque psicosocial del problema.
-Acuerdo en términos generales con la idea del anteproyecto, por cuanto se estima que un sistema específico de responsabilidad adolescente es la forma adecuada de concretar los mandatos de la Convención en esta materia (principalmente en los artículos 37 y 40), lo cual redundará en mayores límites a la actividad punitiva del Estado y mejores estándares de protección de los derechos y garantías de los adolescentes imputados de la comisión de delitos (partiendo por el hecho de que ya no sería posible privar de libertad por situaciones no delictivas, y dentro de los casos estrictamente infraccionales la privación de libertad sería una medida excepcional).
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El tiempo transcurrido entre 1998 y 2002 se caracteriza en el terreno del debate sobre la responsabilidad penal de adolescentes por lo siguiente:
-creciente hegemonía a nivel nacional de los discursos y posturas autoritarios en materia de seguridad ciudadana.
-construcción mediática de un fuerte temor a una supuestamente descontrolada y cada vez más violenta delincuencia juvenil.
-manejo muy reservado de las sucesivas versiones del anteproyecto en el ministerio de Justicia.
-falta de participación de la sociedad civil y de los trabajadores del área infanto-juvenil en la discusión y definición de las reformas.
-polarización a nivel de ONGs entre instituciones que aceptan la idea de un sistema de responsabilidad penal adolescente y quienes la rechazan de raíz. Ambas posturas tienden a descalificarse mutuamente de “penalizadores” y “defensores de la ley de menores y del fraude de etiquetas que ella conlleva”.
-gradualmente se verifica un endurecimiento, pérdida de especificidad y debilitamiento de las garantías en las sucesivas versiones del anteproyecto.
2.- Proyecto de Ley: Presentación y puntos críticos
En este marco, finalmente se presenta en Agosto de 2002 el Proyecto al Congreso. Es de destacar que dos meses antes los senadores de la UDI Evelyn Matthei y Jovino Novoa presentaron otro proyecto sobre la misma materia, que se plantea explícitamente como una adecuación de la legislación nacional a la Convención .
El Proyecto del Ejecutivo deja ver claramente en todos los aspectos principales cómo se ha cedido en algunos aspectos a las percepciones dominantes en materia de seguridad ciudadana y delincuencia, al punto que se aleja de la idea original y de muchos aspectos consagrados en la versión de 1998. Desde el Ejecutivo se maneja un doble discurso: por un lado se promociona el carácter garantista del proyecto y el hito que representa en cuanto a eliminar la arbitrariedad del sistema tutelar de menores; por otra parte, o en otros escenarios, se promociona el proyecto como una “rebaja de edad”, que implica responsabilidad plena de los adolescentes, y que implicará poner fin a la impunidad que caracterizaría al sistema de menores. Demás está decir que el énfasis mediático está fuertemente cargado a este último aspecto.
En nuestro terreno (ONGs) a estas alturas las posturas dicotómicas se mantienen en términos generales, pero también es posible constatar una cierta evolución de la discusión. Así, entre quienes se oponen a la idea de la responsabilidad penal juvenil es posible apreciar un tono mayor de crítica hacia el sistema vigente y la ley de menores, al punto que existe un cierto consenso en la necesidad de modificarlo sustancialmente, pero se señala que no es la forma propuesta por el Ejecutivo la más adecuada. A la vez, instituciones que simpatizaban en principio con la idea de un sistema de responsabilidad penal juvenil se dan cuenta de que el desplazamiento del cuerpo legal propuesto hacia la represión y la seguridad ciudadana ha terminado por relativizar las características centrales que desde la Convención se exigían a este sistema (básicamente su carácter minimalista, especializado y garantista), acercándolo cada vez más aun sistema penal de adultos y a una efectiva rebaja de la edad de imputabilidad penal.
Entre ambas posturas se ha ido dialogando al punto de evitar la caricaturización mutua, y debiera llegarse a comprender que no tenemos por una lado a “penalizadores” ni por otro a partidarios del sistema penal encubierto de la ley de menores, sino que distintas visiones y estrategias acerca de cómo contener la violencia punitiva del Estado y evitar la privación de libertad, criminalización y estigmatización de niños, niñas y adolescentes.
Por otra parte, la progresiva implementación de la Reforma Procesal Penal ha permitido observar cómo determinadas instituciones procesales juegan un importante rol en un tratamiento especial para los menores de edad: En concreto, el principio de oportunidad, las suspensión condicional del procedimiento, el uso de medidas cautelares del a. 155 (no cárcel) y en menor medida, los acuerdos reparatorios, unidos a una importante disminución de los tiempos de privación de libertad y de demora del juicio, permiten apreciar favorablemente la aplicación práctica de un sistema que no está diseñado para menores de edad. Todo ello ciertamente gracias a la vigencia efectiva del derecho a defensa a través de la Defensoría Penal Pública y, últimamente, a los defensores privados licitados. Un rol no menor en el sentido de apoyar los mecanismos de diversificación de la respuesta estatal lo han jugado los PIA que en regiones con reforma han coordinado sus esfuerzos con las Fiscalías locales, la Defensoría y los Juzgados de garantía.
Los principales puntos problemáticos del Proyecto presentado por el Ejecutivo se describen a continuación. A efectos de señalar estos puntos, los agruparemos en: derechos y garantías; catálogo infraccional; privación de libertad; procedimiento.
a) Derechos y Garantías:
El proyecto de ley no establece la justicia juvenil especializada como garantía (título primero), lo que se traduce en un procedimiento que no se diferencia mayormente del de adultos, y en una débil especialización de los órganos que de él conocen. Tampoco establece como garantía explícita que el procedimiento sea necesariamente más breve y ágil que el de los adultos.
No se establece como garantía que la detención se aplique como último recurso, ni tampoco por el periodo más breve posible, siendo notoria la necesidad de determinar con detalle los plazos y tiempos máximos de detención.
El proyecto de ley no establece como garantía el derecho a defensa jurídica gratuita y especializada.
El proyecto de ley no establece como garantía explícita que jamás el tratamiento de un niño será de mayor intensidad punitiva que respecto de un adulto, pudiendo generarse situaciones donde ello efectivamente ocurra (posibilidad de sancionar faltas de manera más gravosa que respecto de los adultos).
El proyecto de ley no reconoce explícitamente el derecho del niño a permanecer con su familia, importante garantía que puede orientar al juez en el momento de la determinación de la pena.
b) Catálogo de Infracciones
La Convención no establece instrucciones precisas en esta materia. Sí existe una orientación en las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, que recomiendan “elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás” (directriz 5), y que “sólo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social” (directriz 6). Dentro de la Convención resulta pertinente la atención al principio del interés superior del niño, que en esta materia recomendaría adoptar ya desde el nivel de las definiciones legislativas de lo que va a ser considerado infracción la decisión de descriminalizar las conductas de bagatela.
El anteproyecto del Ejecutivo de 1998 empleaba en esta definición un catálogo cerrado de infracciones juveniles. Posteriormente se optó por una remisión a todos los crímenes y simples delitos de la legislación penal aplicable a los adultos, y finalmente, en el proyecto en actual tramitación, se incorporaron algunas faltas.
Esta extensión del catálogo infraccional se ha verificado también por la vía de incorporar la participación en calidad de encubridor (el anteproyecto de 1998 sólo consideraba a autores y cómplices). Además, ya no se exige que los simples delitos se encuentren consumados.
En cuanto a las infracciones graves, también éstas han aumentado notablemente en relación a anteproyectos anteriores, tanto por la vía de los tipos descritos como de la ampliación del iter criminis.
En conclusión, en cuanto al catálogo de infracciones, los adolescentes se encuentran casi en la misma situación que los adultos. La única excepción sería la descriminalización de las faltas no expresamente incluidas en el artículo 5. Sin embargo, resulta preocupante que respecto de las faltas que sí fueron incluidas en esta disposición y por ende en el sistema, sea posible aplicar sanciones más gravosas que respecto de adultos en las mismas situaciones (el artículo 19 excluye respecto de ellas la aplicación de sanciones privativas de libertad, y autoriza la aplicación de libertad asistida en caso de reiteración).
c) Privación de Libertad.
Respecto al tiempo máximo de duración de la privación de libertad tenemos serias dudas acerca de que el plazo máximo propuesto de 5 años sea una concreción efectiva del segundo mandato de la Convención respecto a la privación de libertad, cual es que se aplique “por el período más breve que proceda”. Hay tres argumentos que al parecer no se han tenido en cuenta: el grueso de las infracciones cometidas por adolescentes no son infracciones graves; el tiempo de los adolescentes no es el mismo tiempo de los adultos, y una sanción muy larga pasa a ser abiertamente destructiva, una pena cruel, inhumana y degradante; el principio del interés superior del niño obliga a que ésta consideración sea a lo menos primordial, en ponderación con otros intereses sociales o de terceros. Por lo demás, el imperativo de no destruir la vida de un niño, niña o adolescente mediante sanciones excesivamente violentas o largas no sólo es un derecho suyo, sino que debe entenderse y aplicarse de manera que redunde en definitiva en beneficio de toda la sociedad.
Pero el problema de las posibilidades de privar de libertad a adolescentes no se agota aquí. En efecto, generalmente las situaciones más delicadas se producen durante el juicio, con el abuso de la internación provisoria (privación de libertad como medida cautelar). Anteproyectos anteriores resolvían este problema de manera bastante satisfactoria, limitando la posibilidad de aplicación de medidas cautelares a los casos en que se estuviera conociendo de infracciones graves. Esta proporcionalidad se reforzaba además con la exigencia de no aplicar las medidas de arresto e internación provisoria cuando de los cargos formulados o antecedentes del procedimiento de desprendiera que incluso en caso de condena no tendría lugar la aplicación de una medida privativa de libertad. Por último, su duración máxima posible era de 90 días, y se establecía la obligatoriedad de revisión de oficio de la internación provisoria cada 30 días.
Actualmente el proyecto contempla la posibilidad de aplicar medidas cautelares del procedimiento respecto de cualquier tipo de infracción (artículo 50), diferenciando las medidas que proceden en términos generales de las que proceden únicamente respecto de infracciones graves. Siendo estas últimas las privativas de libertad (arresto domiciliario e internación provisoria en centro cerrado). La internación provisoria procede “cuando su aplicación aparezca como estrictamente indispensable para el cumplimiento de los objetivos señalados”. Tales objetivos no aparecen directamente señalados, sino que se hace una remisión al artículo 155 del Código Procesal Penal.
Agravando la situación, se eliminó el límite máximo de 90 días a las medidas, y la obligación de la revisión de oficio de la internación provisoria cada 30 días (por más que el título del artículo sigue siendo “solicitud de término de las medidas cautelares y revisión de oficio”). La duración de la internación provisoria, entonces, será la del procedimiento.
De la mayor gravedad resulta la noticia de que en la discusión en particular en la Comisión de la Cámara de Diputados se haya aprobado un tiempo mínimo de 1 año de privación de libertad en la condena por infracciones graves. Tal plazo atenta gravemente contra los estándares ya revisados en materia de privación de libertad contenidos en la Convención y resulta, por añadidura, en un menosprecio a la labor interpretativa jurisdiccional.
d) Procedimiento
La obligación del Estado chileno no se agota en reconocer el carácter punitivo de la intervención que se realiza con adolescentes infractores para así poder dotarla de límites. La Convención apunta además a plasmar la especificidad del sujeto al que esta intervención estatal se dirige en varios aspectos, entre ellos los procedimientos que les sean aplicables para la determinación de su responsabilidad. La idea, entonces, es que estos procedimientos sean más ágiles, flexibles, y breves que en relación a adultos, sin que ello implique debilitar las garantías.
Las normas actuales de procedimiento contienen menos detalles que el Anteproyecto de 1998 y en definitiva menos especificidad, operando de mayor manera el reenvío a las normas de procedimiento para adultos.
Se introdujo una fase de investigación que alarga considerablemente el procedimiento, ya que el plazo para declararla cerrada la investigación se fija en 180 días, con posibilidad de decretar su ampliación por 30 días. Estos 210 días, entonces, podrán transcurrir con el imputado en internación provisoria.
Conclusión:
Es evidente que en los cuatro aspectos analizados existen problemas serios que dan cuenta de una tendencia a incrementar los niveles de punición, debilitar límites garantistas, y asimilar más allá de lo aconsejable este sistema al sistema penal y procesal penal de adultos. El quantum de represión penal que no resulta filtrada por los límites garantistas es mucho mayor en este proyecto que en versiones anteriores. Si la finalidad de este desplazamiento es la atención a consideraciones sobre seguridad pública, nos parece que se trata de soluciones simbólicas que no tendrán mayor efectividad en la práctica y que se alejan cada vez más de las directrices del modelo de derechos humanos de la infancia y adolescencia.
3.- Preguntas sugeridas para el debate:
Tal como se señaló en la presentación de este documento, la metodología para la discusión durante el Encuentro será definida y comunicada en los próximos días. Para cerrar este documento formulamos a continuación algunas preguntas o temas centrales para orientar el debate. Se adjunta a este documento texto íntegro del proyecto de Ley del Ejecutivo.
- ¿Cómo se evalúa desde su institución el sistema actual aplicable a la infracción penal cometida por personas menores de 18 años de edad?
- ¿Qué lectura hacen de la Convención sobre los Derechos del Niño en esta materia (principalmente del artículo 40)?
- ¿Cuál es su postura frente al proyecto de ley de responsabilidad de adolescentes por infracciones a la ley penal?
- ¿Qué proposiciones tienen en esta materia?
- A juicio de su institución, ¿es posible y/o necesario ligar a este tema como contrapartida la extensión los derechos de los niños, niñas y jóvenes en un sentido amplio, con protagonismo infanto-juvenil ?